國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理（以下簡稱國企領(lǐng)導人員）違反競業(yè)禁止義務，利用職務便利經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，搶占、損害國有公司、企業(yè)利益的行為屢有發(fā)生?，F(xiàn)實中，為掩人耳目，逃避監(jiān)督和懲處，國企領(lǐng)導人員通常不會以自己的名義來經(jīng)營公司、企業(yè)，而是通過“影子公司”來實施此類行為。對于此類犯罪，我們認為可從以下幾方面認定處理。
刺破“面紗”，準確識別和認定“影子公司”。“影子公司”是指不自己出面、不以真實身份設立或者投資入股，通過一定方式掩蓋真實投資人、實際控制人，用于謀取不正當利益甚至從事非法業(yè)務的公司、企業(yè)?，F(xiàn)實中，非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪中的“影子公司”主要有兩類：一是“隱名投資”式，即國企領(lǐng)導人員以他人名義出資設立、投資入股或?qū)嶋H控制公司、企業(yè)；二是“共同利益”式，即國企領(lǐng)導人員的配偶、子女等親屬和其他具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人出資設立、投資入股或?qū)嶋H控制的公司、企業(yè)，國企領(lǐng)導人員與該類公司、企業(yè)實質(zhì)上形成利益共同體。“影子公司”擁有真實公司的所有外在形態(tài)，工商登記檔案、股東名冊、公司章程等一應俱全，認定“影子公司”，務必要刺破這些工商登記資料背后的“面紗”，深入查找真相。我們認為，可以從以下五個方面綜合進行分析，“揪出”隱身背后的真實投資人或?qū)嶋H控制人、共同利益人。一是看人物關(guān)系，不管是“隱名投資”式，還是“共同利益”式，國企領(lǐng)導人員和“影子公司”股東、實際控制人之間總有著千絲萬縷的關(guān)系，如親屬關(guān)系、同學關(guān)系、朋友關(guān)系，乃至親屬的親屬、業(yè)務合作關(guān)系等等；二是看投資資金，對公司注冊資金、運營資金、增資擴股資金和固定資產(chǎn)投資等資金收入進行溯源，層層向前穿透，查清投資資金的最初來源；三是看實際管理，在公司業(yè)務開展、人事安排、資金使用等重大事項上，是否存在公司股東、高管以外的其他人員參與表決、作出決策、督促落實，甚至是操控股東會、董事會討論決定事項的情況；四是看獲利分紅，結(jié)合股東分紅記錄、銀行流水等證據(jù)，分析公司、公司股東、高管異常資金支出，查實公司利潤分配的最終去向；五是看通訊聯(lián)系，重點關(guān)注公司成立、經(jīng)營過程中的重要時間節(jié)點，如公司設立登記、注冊資本繳納、利潤分配、重大業(yè)務招投標、大宗商品購銷等事件前后，公司股東、高管與相關(guān)人員是否有密集的電話或網(wǎng)絡聯(lián)系。
抓住本質(zhì)，準確判斷“經(jīng)營同類營業(yè)”。從犯罪構(gòu)成要件上看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求，“影子公司”與國企領(lǐng)導人員所任職公司、企業(yè)經(jīng)營同一類別的業(yè)務，國企領(lǐng)導人員違反競業(yè)禁止義務參與“影子公司”實際經(jīng)營，兩家公司形成競爭或利益沖突關(guān)系，這是非法經(jīng)營同類營業(yè)行為區(qū)別于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)行為的關(guān)鍵。何謂“同一類別的業(yè)務”，可從兩個層面把握。一是按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類國家標準中的“小類”，結(jié)合國家統(tǒng)計局發(fā)布的統(tǒng)計用產(chǎn)品分類目錄以及具體案情確定。二是“影子公司”經(jīng)營的業(yè)務具有相似性或可替代性。對此類情況，還要綜合考慮兩家公司的經(jīng)營地域、經(jīng)營資質(zhì)、客戶群體是否重合或一致，“影子公司”是否形成對國有公司市場的搶占，國有公司業(yè)務量和利潤變化等情況，實質(zhì)判斷“影子公司”是否經(jīng)營了同類營業(yè)。例如，某國有投資公司總經(jīng)理吳某利用職務之便獲知某融資項目需求，在未向公司報告的情況下，以自己實際控制的投資管理公司與客戶簽訂財務顧問協(xié)議，運作完成該融資項目，收取巨額財務顧問費。該案中，雖然投資管理公司開展的“財務顧問”業(yè)務不在國有公司經(jīng)營范圍內(nèi)，但該業(yè)務本質(zhì)上屬于提供融資服務，滿足市場上該國有投資公司潛在客戶群體的融資需求，故應當認定構(gòu)成同類營業(yè)。
把握關(guān)鍵，準確區(qū)分此罪與彼罪。通過“影子公司”進行非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪，往往易與同樣利用“影子公司”進行的新型貪污、受賄犯罪混淆，對此要堅持“經(jīng)營獲利”這一實質(zhì)判斷標準，與其他犯罪進行區(qū)分。一是看“影子公司”是否具備實際經(jīng)營的能力，將其是否具有必要的場地、資金、技術(shù)、勞動力投入，是否取得相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)等情況調(diào)查清楚，“皮包公司”“三無公司”根本上就沒有經(jīng)營能力，不需要討論是否經(jīng)營同類營業(yè)。二是看“影子公司”是否開展實際經(jīng)營。非法經(jīng)營同類營業(yè)行為中“影子公司”的經(jīng)營活動，雖有國企領(lǐng)導人員利用職務便利的因素，但總體上仍屬于市場行為，具備市場交易的一般特征，也會受市場環(huán)境影響，面臨一定風險。因此，可以參考市場上同行業(yè)相當規(guī)模公司的經(jīng)營狀況，判斷“影子公司”是否開展實際經(jīng)營，并通過審計明確經(jīng)營獲利的數(shù)額。比如，某國有金屬公司董事長楊某案中，楊某表面上是通過妻子控制的甲公司，以成本價從下屬企業(yè)乙公司購進國有金屬公司生產(chǎn)的銅桿轉(zhuǎn)賣獲利，貌似開展經(jīng)營。但實際上，該項“經(jīng)營業(yè)務”系乙公司專門為楊某量身打造的、無風險的“商業(yè)機會”，銅桿未售出時的倉儲、售出后運輸均由乙公司負責。甲公司沒有成本投入，未開展實際經(jīng)營，所謂的“經(jīng)營獲利”本質(zhì)上是乙公司以市場交易形式輸送的利益。因此，該案應重點查明甲公司未實際經(jīng)營以及乙公司具有輸送利益的主觀故意，結(jié)合謀利情節(jié)認定為受賄犯罪。三是看“影子公司”的獲利是否系實際經(jīng)營所獲。在增加交易環(huán)節(jié)型的經(jīng)營行為中，如果非法利益系通過位于中間環(huán)節(jié)的“影子公司”的經(jīng)營活動產(chǎn)生，則構(gòu)成縱向競爭類型的經(jīng)營同類營業(yè)；如果是假借“經(jīng)營”的形式，將本應確定屬于國有公司的財產(chǎn)收益轉(zhuǎn)移給自己控制的“影子公司”，應當認定為截留國有財產(chǎn)的貪污行為。區(qū)分兩者要綜合考慮中間交易環(huán)節(jié)客觀上有無設置必要，“影子公司”是否具備經(jīng)營能力、承擔經(jīng)營風險，經(jīng)營收益是否確定可期等因素。例如，丙公司擬租賃某國有置業(yè)公司的房產(chǎn)，該國有置業(yè)公司經(jīng)理以職務身份與丙公司商定租賃價格后，以他人名義成立丁公司，采用丁公司先與該國有置業(yè)公司以較低價格簽訂租賃協(xié)議，再與丙公司簽訂轉(zhuǎn)租合同的形式，獲取租金差價。該案中，客觀上不存在增設轉(zhuǎn)租環(huán)節(jié)的需要，又因租賃價格已事先商定好，丁公司的轉(zhuǎn)租行為不承擔市場風險，其所謂的經(jīng)營轉(zhuǎn)租業(yè)務獲取的收益，實質(zhì)上是截留本應屬于該國有置業(yè)公司的租金，應當認定構(gòu)成貪污罪。（來源：安徽紀檢監(jiān)察）